Rosenthaler Gespräche
"Qualität sucht Hausarzt - Wege guter hausärztlicher Versorgung" - unter diesem Thema standen die "Rosenthaler Gespräche" am 25. Mai 2011 im AOK-Bundesverband in Berlin. Zur Veranstaltung
Anwendung des Kartellrechts verstößt gegen EU-Wettbewerbsrecht
Rechtsgutachten zur geplanten Veränderung der Rahmenbedingungen für Arzneimittelrabattverträge
Die Aufnahme von Kartellrechtsbestimmungen für private Wirtschaftsunternehmen in das Sozialgesetzbuch verstößt nach Meinung von Kartellrechtsexperten gegen das europäische Wettbewerbsrecht, ist verfassungsrechtlich bedenklich und hat schwerwiegende Folgen für die gesetzliche Krankenversicherung.
Das geht aus einem aktuellen Gutachten im Auftrag des AOK-Bundesverbandes hervor. Gegenstand der Expertise ist die geplante Übernahme des Kartellrechts für den Bereich der gesetzlichen Krankenkassen und die Verlagerung der Zuständigkeiten von den Sozialgerichten auf die Zivilgerichtsbarkeit. Die Neuregelungen sind Bestandteil des Gesetzes zur Neuordnung des Arzneimittelmarktes (AMNOG). Den Entwurf hat das Bundeskabinett am 29. Juni 2010 verabschiedet. Er zielt insbesondere ab auf die Rahmenbedingungen für Arzneimittelrabattverträge. Den Krankenkassen drohen neue jahrelange Rechtsstreitigkeiten und Mehrausgaben in Milliardenhöhe.
"Rechtliche Grenzen der Anwendung des Kartellverbots auf die Tätigkeit gesetzlicher Krankenkassen"
Rechtsgutachten von Prof. Rainer Bechtold, Dr. Ingo Brinker und Dr. Tobias Holzmüller im Auftrag des AOK-Bundesverbandes
Eckpunkte des Rechtsgutachtens
Der Entwurf für das Gesetz zur Neuordnung des Arzneimittelmarktes (AMNOG) beinhaltet eine Reihe weitreichender Reformen. Dazu zählen vor allem die Einführung einer Schnellbewertung neuer Arzneimittel und neue Regeln für die Preisbildung bei patentgeschützten Medikamenten. Diese Maßnahmen werden die gesetzlichen Krankenkassen langfristig deutlich entlasten. Die AOK unterstützt diesen Teil des Gesetzes ausdrücklich.
Deutliche Mehrausgaben zu erwarten
Gleichzeitig drohen den Krankenkassen deutliche Mehrausgaben, weil die Bundesregierung die Rahmenbedingungen für die Arzneimittelrabattverträge deutlich verschlechtern will. Verträge zwischen einzelnen Krankenkassen und Anbietern von Leistungen (Selektivverträge) sollen ab 2010 dem Kartellrecht unterliegen. Die gerichtliche Zuständigkeit wollen Union und FDP von den Sozialgerichten auf die Kartellgerichte verlagern.
Die Kabinettsfassung vom 29. Juni 2010 enthält sogar noch eine deutliche Verschärfung zu Lasten der Krankenkassen und ihrer Versicherten: Aus dem Sozialgesetzbuch V wird der Satz 3 des Absatzes 2, Paragraf 69, gestrichen. Er lautet: "Die in Satz 1 genannten Vorschriften gelten mit der Maßgabe, dass der Versorgungsauftrag der gesetzlichen Krankenkassen besonders zu berücksichtigen ist."
Diese vermeintlich unscheinbare Detailänderung hat gravierende Folgen. Die Kartellbehörden werden dadurch künftig von der Pflicht entbunden, bei der Anwendung von Paragraf 1 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) die Besonderheiten des Gesundheitswesens zu beachten.
Bisherige Gerichtsentscheidungen verlieren Bindungswirkung
Bisherige Gerichtsentscheidungen sollen zudem keine juristische Bindungswirkung haben. Den Krankenkassen droht deshalb eine Flut neuer Klagen der Pharmaunternehmen. Der Abschluss neuer Rabattverträge dürfte auf Jahre hinaus blockiert sein, bis letztlich der Europäische Gerichtshof oder das Bundesverfassungsgericht geurteilt haben. Die AOK hält das angesichts eines für 2011 erwarteten Defizits der gesetzlichen Krankenversicherung von rund elf Milliarden Euro für unverantwortlich.
Mit dem durch die Regelungen im AMNOG vorprogrammierten Zielkonflikt zwischen Kartell- und Sozialrecht befasst sich auch Dr. Karl-Heinz Mühlhausen, Leiter des Justiziariats im AOK-Bundesverband, in einem Beitrag für den AOK-Medienservice.
Funktionierendes Verfahren wird ohne Not gefährdet
Mit der Neuregelung im AMNOG greift die Bundesregierung ohne Not in ein funktionierendes Verfahren ein, dass allein die AOK bis Ende 2010 um eine Milliarde Euro bei den Ausgaben für Arzneimittel entlastet haben wird.
Schon jetzt unterliegen die Ausschreibungsverfahren für die Rabattverträge dem Vergaberecht. Aber die gesetzlichen Krankenkassen sind nach dem Urteil des Europäischen Gerichtshofs keine Unternehmen, sondern öffentliche Auftraggeber, die einen Versorgungsauftrag im Interesse des Gemeinwesens erfüllen. Bei juristischen Auseinandersetzungen sind deshalb in erster Linie die Sozialgerichte zuständig.
Das Fünfte Sozialgesetzbuch (Paragraf 69 SGB V) verweist aber auf die entsprechenden Vorgaben des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB). Sie verhindern, dass gesetzliche Krankenkassen eine marktbeherrschende Stellung missbrauchen.
Als öffentliche Auftraggeber unterliegen Deutschlands gesetzliche Krankenkassen den entsprechenden Ausschreibungsregeln des europäischen Rechtes. Das Vergaberecht der EU enthält detaillierte Regelungen zur Durchsetzung des Wettbewerbs und zum Schutz mittelständischer Interessen. Dieses Verfahren funktioniert. Die zum Teil heftigen juristischen Auseinandersetzungen um die ersten Arzneimittelrabattverträge sind geklärt. Das Verfahren ist von allen Beteiligten akzeptiert.
Unvereinbar mit europäischem Recht
Angesichts der klaren europarechtlichen Vorgaben, nach denen Krankenkassen dem Vergaberecht, aber nicht dem Kartellrecht unterliegen, ist die geplante Anwendung des Kartellrechts im Sozialgesetzbuch V aus Sicht der AOK völlig verfehlt. Darauf weist das Gutachten im Auftrag der AOK hin.
Die ausgewiesenen Kartellrechtsexperten Prof. Rainer Bechtold, Dr. Ingo Brinker und Dr. Tobias Holzmüller halten danach die im AMNGO vorgesehene Kartellrechtsanwendung für unvereinbar mit europäischem Recht: "Die gesetzliche Anordnung einer Anwendung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (Paragrafen 1 - 3 GWB) auf die Leistungsbeziehungen in der gesetzlichen Krankenversicherung ist nicht vereinbar mit der europäischen Kartellverfahrensordnung (Art. 3, Abs. 2 VO 1/2003) und dem allgemeinen Vorrang des Europarechts", heißt es in dem Gutachten.
Übersetzt: Nach europäischer Rechtsprechung sind gesetzliche Krankenkassen in dem solidarisch geprägten System der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV) keine Unternehmen im eigentlichen Sinn und deshalb nicht Gegenstand des europäischen Kartellrechts. "Dies gilt auch für den Bereich der Nachfrage nach Produkten und Dienstleistungen, die der Versorgung der Versicherten dienen", so die Gutachter. Das betrifft unter anderem die Arzneimittelrabattverträge. Da das Europarecht Vorrang vor nationalem Recht habe, könne der deutsche Gesetzgeber den Krankenkassen nicht einfach per Gesetz als normale Wirtschaftsunternehmen definieren.
Sozialrecht contra Wettbewerbsrecht
Mit der Übernahme wesentlicher Bestimmungen des GWB in das Sozialgesetzbuch würde die Bundesregierung weit über die im AMNOG beschriebenen Ziele hinausschießen, urteilen die Gutachter. Sie sagen schwerwiegenden Folgen für das öffentliche Gesundheitswesen voraus und fürchten "unüberwindliche Wertungskonflikte mit wesentlichen Strukturprinzipien des Sozialrechts". Im Klartext: Das Sozialrecht wünscht sich ausdrücklich die enge Kooperation von Krankenkassen und ihrer Verbände zugunsten ihrer Versicherten. Das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen wertet eine solche Zusammenarbeit als unzulässige Abstimmung zwischen Wettbewerbern.
Mehr statt weniger Wettbewerb
Die Arzneimittelrabattverträge haben sich insbesondere durch das von der AOK praktizierte regionale Ausschreibungsverfahren als Instrument zur Förderung des Wettbewerbs und mittelständischer Unternehmen erwiesen. Die AOK geht über die Vorgaben des Vergaberechts hinaus und schreibt einzelne Wirkstoffe über Fachlose und jeweils fünf regionale Gebietslose aus. Das ist aktive Mittelstandsförderung, denn bei diesem Verfahren kommen mittelständische Unternehmen vermehrt zum Zug, die sich beim bundesweiten Zuschlag für einen Wirkstoff vielleicht nicht gegen die Branchenführer durchsetzen könnten.
Oligopole weniger, 2006 noch führender Unternehmen - in erster Linie Ratiopharm und Hexal - wurden durch das AOK-Ausschreibungsverfahren auch zugunsten kleiner mittelständischer Unternehmen gebrochen. Diese haben die Chance genutzt, ihre Marktanteile deutlich auszubauen. Das zeigen Marktanalysen der AOK am Beispiel der vier umsatzstarken Wirkstoffe Omeprazol (Magen-Darm-Mittel), Ibuprofen (Schmerzmittel), Metformin (Diabetespräparat) und Nitrendipin (Bluthochdruck).
Oligopolbildungen sind nach den bisherigen Rabattwellen und deren dreijähriger Marktwirksamkeit von 2007 bis 2009 nicht zu erkennen. Bei allen vier Wirkstoffen dominierten vor den Rabattverträgen einige wenige Großunternehmen den Markt. Als Rabattpartner der AOK konnten insbesondere mittelständische Unternehmen Marktanteile gewinnen und auch nach Auslaufen der Verträge halten. Auch bei den am 1. April 2009 neu in Kraft getretenen AOK-Rabattverträgen rechnet sich knapp die Hälfte der Vertragspartner dem Mittelstand zu.
Die praktische Marktwirkung insbesondere der AOK-Arzneimittelrabattverträge bestätigt die Aussagen zahlreicher Gutachten zum Thema Wettbewerb im Arzneimittelmarkt - unter anderem auch für das Gesundheitsministerium. Sie kommen zu dem Schluss, dass neben den kollektivvertraglichen Regelungen im Arzneimittelmarkt (zum Beispiel Festbeträge) auch selektivvertragliche Regelungen wie Rabattverträge notwendig sind.
Bestätigung durch EU-Wettbewerbshüter
Auch nach Ansicht der Generaldirektion Wettbewerb der EU-Kommission "eignen sich die deutschen Arzneimittelrabattverträge besonders, um den Wettbewerb im Generikabereich zu fördern und tragen dazu bei, dass die von den Generikaherstellern angebotenen Preissenkungen nicht im Vertriebssystem hängen bleiben, sondern an die Verbraucher weitergegeben werden". (Quelle: Abschlussbericht "Pharma Task Force", 2009)