Einführung des Kartellrechts widerspricht sozial- und europarechtlichen Grundsätzen
ams-Hintergrund: Entwurf Arzneimittel-Neuordnungsgesetz
(16.06.10) Im Zuge des Arzneimittel-Neuordnungsgesetzes will die Bundesregierung auch kartellrechtliche Vorschriften weitestgehend auf die gesetzlichen Krankenkassen anwenden. Dies hält die schwarz-gelbe Koalition für notwendig, weil die Kassen Einzelverträge mit Leistungsanbietern abschließen können. Was auf den ersten Blick einleuchtend klingt, entpuppt sich bei genauerer Prüfung als widersprüchlich. "Die beabsichtigte Regelung führt zu einem Zielkonflikt zwischen dem Kartellrecht und dem Sozialrecht", fasst Dr. Karl-Heinz Mühlhausen, Leiter des Justiziariats im AOK-Bundesverband, zusammen.
Für die Krankenkassen sollen künftig Kartellverbot und kartellrechtliche Sanktionsformen genauso gelten wie für Unternehmen. Damit werde sichergestellt, "dass das Kartellrecht als Ordnungsrahmen umfassend auf die Einzelvertragsbeziehungen zwischen Krankenkassen und Leistungserbringern Anwendung findet und es auf Nachfrager-, aber auch auf Anbieterseite zu keinen unerwünschten, einer wirtschaftlichen Versorgung abträglichen Konzentrationsprozessen kommt (Kartellabsprachen und Oligopolbildung)", lautet die Begründung im Referentenentwurf. "Hier besteht offensichtlich ein falsches Verständnis von der Funktionsweise des Wettbewerbs in der gesetzlichen Krankenversicherung", meint dazu Justiziar Mühlhausen. Denn das Vorhaben, das Kartellrecht auf die gesetzliche Krankenversicherung (GKV) anzuwenden, stelle die Vorgaben aus dem Fünften Sozialgesetzbuch (SGB V) in Frage. Dort schreibt etwa der Paragraf 4, Absatz 3 vor: "Im Interesse der Leistungsfähigkeit und Wirtschaftlichkeit der gesetzlichen Krankenversicherung arbeiten die Krankenkassen und ihre Verbände sowohl innerhalb einer Kassenart als auch kassenartenübergreifend miteinander und mit allen anderen Einrichtungen des Gesundheitswesens eng zusammen." Hierzu zählen die Aufgaben, die von den Krankenkassen und ihren Verbänden gemeinsam und einheitlich geregelt werden, um den grundgesetzlichen Anspruch auf Gleichbehandlung zu gewährleisten.
Kartellrecht verhindert gleiche Regelungen für Versicherte
Es gehe also, so erläutert Mühlhausen, in der GKV nicht um einen Verdrängungswettbewerb. Vielmehr habe, wie schon vom Bundesverfassungsgericht 2005 festgehalten, der Wettbewerb lediglich eine dienende Funktion, um sozialstaatliche Aufgaben zu erfüllen. "Mit der Anwendung des Kartellrechts würde die Möglichkeit von gemeinsamen und einheitlichen Regelungen für alle gesetzlich Versicherten beeinträchtigt, wenn nicht gar verhindert", so der AOK-Justiziar.
Mühlhausen widerspricht auch der Annahme der Regierung, dass es einen kartellrechtlichen Regelungsbedarf gibt. Mit der Feststellung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) von 2009, nach der Krankenkassen öffentliche Auftraggeber sind, seien die Kassen bei der Vergabe von Aufträgen verpflichtet, die Vorgaben des Kartellvergaberechts einzuhalten. "Damit sind transparente und diskriminierungsfreie Beziehungen zwischen Kassen und Leistungserbringern gewährleistet", betont Mühlhausen und verweist auf die Erfahrung mit den Arzneimittelrabattverträgen der AOK. "Die Verträge sind nach strengen vergaberechtlichen Vorgaben ausgeschrieben worden und haben damit einen Preiswettbewerb unter den Generikaherstellern in Gang gesetzt und sogar neuen Anbietern überhaupt erst den Marktzugang ermöglichst."
EuGH: Kassen sind keine Unternehmen
Das Bestreben der Regierung, die Krankenkassen kartellrechtlichen Bestimmungen zu unterwerfen, führt nach Einschätzung des Justiziars auch zu einem Verstoß gegen den Geltungsvorrang des europäischen Kartellrechts. Die Mitgliedstaaten - so auch Deutschland seit der 7. Novelle des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) – sind daran gebunden, dass der EuGH den Krankenkassen in mehreren Entscheidungen die Unternehmenseigenschaften abgesprochen und somit die Anwendbarkeit des Kartellrechts ausgeschlossen hat. "Die Regierung kann jetzt nicht einfach durch eine schlicht rechtstechnische Umgehung des Unternehmensbegriffs einen eigenen kartellrechtlichen Regelungsrahmen für die GKV schaffen", so der promovierte Jurist. "Vor dieser unklaren Rechtslage sind die Risiken einer Sanktion etwa durch Schadenersatzklagen oder durch kartellrechtliche Bußgelder gar nicht abschätzbar", so Mühlhausen.
Hinzu kommen Mühlhausen zufolge Unklarheiten in der Aufsichtsverantwortung zwischen dem Bundeskartellamt und dem Bundesversicherungsamt beziehungsweise den Landesaufsichten, insbesondere bei Vereinigungen von Kassen. Als Beispiel nennt Mühlhausen das Procedere beim Zusammenschluss der AOK Niedersachsen mit der IKK Niedersachsen, bei dem das Bundesversicherungsamt eine Verweigerung der Genehmigung erst einmal mit dem Hinweis in Aussicht stellte, dass ein Vereinigungsbeschluss unter dem Vorbehalt einer Genehmigung durch das Bundeskartellamt nicht gesetzlich vorgesehen sei.